LIMITACIONES EN TORNO A LA PRUEBA TESTIMONIAL

El presente trabajo pretende reseñar alguna jurisprudencia en relación a las limitaciones en materia probatoria y más específicamente en lo que a las declaraciones testimoniales se refiere en la etapa del juicio oral.

Conflictiva es la situación en la que el testigo no se presenta a declarar y su testimonio es relevante a los fines del proceso, como también entendemos es relevante atender la situación especial de muchos testigos que por la gravedad e impacto psicológico o moral que revivir el hecho representa, no se encuentran en condiciones físicas o psicológicas de declarar.

Es entonces en donde desde el derecho procesal debemos dar respuesta a estas problemáticas reales que afectan derechos a ambas partes en un proceso por lo que deberán sopesarse los intereses en juego, esto es el del imputado a poder contar con el testimonio que lo incrimina e interrogarle libremente, como así también el interés del testigo – víctima a no verse afectada ni revictimizada ante un interrogatorio judicial en la etapa de un juicio oral.

Tomaremos en este análisis dos precedentes de la SCJN, el primer de ellos ya de hace algunos años "Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves" causa N° 1524C. B. 1147. XL.. En este ya conocido precedente se discute la posibilidad o no de fundar una fallo condenatorio basado solamente en declaraciones testimoniales rendidas en la instrucción y que ante la imposibilidad de que los testigos comparezcan a juicio oral, se incorporó por lectura las citadas declaraciones, pese haber mediado oposición de la defensa para ello y no obstante en las mismas se basó el fallo condenatorio.

En la instancia de juicio, el Tribunal Oral n°8 se basó para incorporar la testimonial en las disposiciones del art.391 del CPPN alegándose que se habían realizado todas las gestiones posibles a fin de dar con el paradero de los testigos pero que las mismas fueron infructuosas. No se encuentra este motivo previsto como causal específica en el artículo citado, razón que lleva a decir al agraviado que una interpretación tan amplia de las excepciones a la inmediación y a la oralidad previstas en el art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación, además de desnaturalizar el debate, había lesionado el derecho de defensa en juicio del imputado, y en particular, su derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos, consagrado por los arts. 18 de la Constitución Nacional, 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Pero la solución a la que arribará la SCJN no parte de un análisis de las causales de exclusión del testimonio, sino de la esencia del problema y lo formula diciendo: "El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la "imposibilidad" de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. Desde este punto de vista, lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de "incorporación" por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado (conf. TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria, serie A, N° 110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp. párr. 31)"

Se establece así en el caso una condición del debido proceso y del debido derecho de defensa, cual es la real posibilidad de controlar la prueba por parte de la defensa. En este sentido se impone como necesario al debido derecho esgrimido que libremente el imputado por intermedio de su defensa técnica pueda interrogar al testigo a fin de hacer valer su derecho sin ningún tipo de límite formal al respecto, como así tampoco condicionándoselo a determinados temas ya que esta labor hace a los fines del proceso penal cual es el del descubrimiento de la verdad, siendo en definitiva –en principio- este el único limite posible de imponer.

La específica limitación se encuentra en la imposibilidad de que el Estado en su faceta Judicial, avance sobre la persona y los derechos del imputado, desatendiendo uno de sus derechos básicos, y que en ese avance se dicte sentencia sosteniéndose la misma en una declaración rendida sin control en un proceso escrito y sin las debidas garantías que el juicio penal actual exigen.

Una situación conflictiva se presenta entre el precedente citado y las disposiciones del Código Procesal Penal de Mendoza en su versión de la Ley 6730, en su artículo 400 expresamente dice: "Las declaraciones testificales recibidas por el Fiscal de Instrucción, el Ayudante Fiscal o el Actuario, durante la investigación penal preparatoria, podrán leerse únicamente en los siguientes casos, bajo pena de nulidad: 1) Cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó ..."

Surge entre esta disposición y la letra del fallo antes referido una clara contradicción, que llevaría en su caso a hacer pasible de inconstitucional esta norma.

En el mismo sentido del art. 400 del CPPM se pronuncia la Sala II de la Cámara de Casación Penal en el caso Benitez: "En su decisión, el a quo sostuvo que el tribunal oral, al disponer la incorporación por lectura, se había atenido a lo dispuesto por el art. 391, Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que habían resultado infructuosas las diligencias para lograr la comparecencia de los testigos a la audiencia, y que la defensa, por su parte, no cuestionó la constitucionalidad del precepto legal invocado por los jueces...."

Pero es la CSJN la que no atiende este argumento en el entendimiento que el mismo vulnera la garantía de la defensa en juicio en la medida que el imputado y su defensa no hayan podido tener un control de la testimonial sobre la que versará el fallo. Como surge del párrafo ya transcripto "El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia,.... la invocación de la "imposibilidad" de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. ..."

Advertimos que el derecho de control de la prueba, constitucional y convencionalmente garantizado está por sobre los esfuerzos del Estado de citar, encontrar y hacer comparecer a un testigo. Esta imposibilidad no puede nunca pesar en contra del imputado ni hacérsele cargo al mismo de algo que le es ajeno como es la comparecencia de los testigos al juicio oral. Esto entonces deberá ser materia de análisis y discusión en la justicia mendocina ya que al incorporarse la declaración testimonial por lectura, al no encontrarse el testigo de la etapa preliminar, se incorporará así su declaración la que pudo ser efectuada ante un ayudante Fiscal o ante un actuario, situaciones estas que son materia de otra discusión.

Si así recibida se incorpora al debate sin control defensivo, agravia el derecho de defensa a los términos del precedente "Benítez", por lo que a la misma le cabe seriamente la tacha de inconstitucional.

Hasta aquí entonces, en este sopesar derechos, tenemos el del imputado a poder controlar libremente la prueba que se sustancia en la etapa del plenario mas precisamente las declaraciones testimoniales que servirán de base al fallo.

Pero tal como lo aludiéramos en el enunciado, no es el único interés el del imputado también debe sopesarse el del la víctima – testigo que debe enfrentar el proceso penal y que el mismo puede causarle algún tipo de revictimización no tolerable a los términos de la actual normativa y jurisprudencia que analizaremos.

Así traemos a la discusión el fallo de la SCJN "Gallo López, Javier" causa Nº 2222. G. 1359. XLIII. del 7 de junio de 2011, en este caso se plantea nuevamente la problemática que venimos analizando y es la imposibilidad de interrogar a una testigo en el juicio oral, la que había sido victima de abuso sexual durante su minoridad.

Su testimonio fue incorporado por lectura y no se atendió el pedido de la defensa a interrogarla. Ante esto se agravió la defensa planteando recurso de casación y el mismo anula el fallo sosteniendo la realización de un nuevo debate y que debía preparase psicológicamente a la menor y arbitrar los medios para dar con el paradero de su tía quien resulta ser la denunciante.

Surge del fallo en análisis que el Tribunal de juicio restringió el derecho de la defensa a interrogar libremente a la menor, y lo hizo en la medida estrictamente necesaria para preservar la salud psicofísica de la damnificada, con argumentos pertinentes que se basaron en un informe médico que demostró objetiva y concretamente, superando toda mención genérica, el alto riesgo que para su salud mental una decisión en contrario podía aparejar.

Esto es que el superior interés de tutelar la integridad de la testigo – víctima se impone por sobre el derecho a controlar la prueba por parte de la defensa.

En este sentido los instrumentos nacionales e internacionales son múltiples, así en el mismo fallo ya se cita "10) Que con la anulación de una sentencia en estas condiciones, el tribunal a quo prescindió de los elementos señalados, renunció al parámetro de proporción que debió tener presente para resolver la colisión de intereses que se le presentó y descalificó una resolución que trató a la víctima con compasión y respeto por su dignidad, principios fundamentales de justicia para víctimas de delito adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas —resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.". (el destacado me pertenece)

Así también la Resolución 2005/35 de la ONU sobre tratamiento de víctimas: "El Estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencias o traumas gocen de una consideración y atención especiales, para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den lugar a un nuevo trauma."

Encontramos en el dictamen del Procurador la cita al Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes (IlN-OEA) en su Orientación Técnica Institucional n° 1, exigiendo que se evite en la medida de lo posible la revictimización que puede acarrear el hecho de comparecer ante juzgados en forma reiterada y someterse a prácticas innecesarias que obliguen al menor a revivir hechos de profunda dimensión traumática. Con el agravante del daño que previsiblemente provoca el sentimiento de culpa por el encarcelamiento de su presunto agresor (vinculado afectivamente) y las presiones que ello genera en el entorno familiar.

Encontramos en las 100 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD "(11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta.

(12) Se alentará la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria)

Asimismo procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria)

Y procurarán garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo). También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito." ( El destacado me pertenece )

Así las cosas la protección que el los instrumentos nacionales e internacionales dan a las víctimas son de relevante envergadura y en razón del interés que tutelan se sobreponen cuando es necesario a otros intereses emergentes en el proceso penal.

Volviendo al tema que nos ocupa quizás sea en el voto de la Ministra Elena Highton de Nolasco en donde con mayor sustancia se esbocen los argumentos de la postura sentada por la SCJN: " ...7°) La sentencia anulada por la Cámara de Casación había garantizado el cumplimiento de esos parámetros y si bien es cierto que para ello necesitó restringir el derecho a interrogar del imputado, lo hizo en la medida estrictamente necesaria para preservar la salud psicofísica de la damnificada, con argumentos pertinentes que se basaron en un informe médico que demostró objetiva y concretamente, superando toda mención genérica, el alto riesgo que para su salud mental una decisión en contrario podía aparejar. ...

9°) Que desde esta perspectiva, no puede sostenerse que la incorporación por lectura de los dichos de la víctima hubiera generado una iniquidad inaceptable entre los derechos colisionantes. No toda restricción del derecho a interrogar es incompatible con la noción de un juicio justo, en tanto y en cuanto —como en el caso— no se resigne definitivamente a mantener el equilibrio que debe mediar entre la acusación y la defensa."

Advertimos entonces como el derecho al que refiriéramos en la primera parte de este trabajo, es pasible de ser restringido y en el caso, el interés en la salud de la víctima - testigo es suficiente para imponer una restricción.

Pero desde otra perspectiva, lo que surge también del fallo es que este derecho a interrogar no es absoluto ni excluyente de cualquier motivo, sino lo que debemos sopesar al momento de evaluar agravio alguno es el equilibrio que existe entre la acusación y defensa.

Es decir que haya existido en el caso, posibilidad del imputado de control de la prueba de cargo y que la sentencia se base en esa prueba. Aquí juega entonces la otra línea argumental que emerge del fallo y es que no es esta testimonial la única prueba existente y que como el fallo lo discrimina en el considerando 6°), otra probanza legalmente incorporada permita sustentar la sentencia.

Sentadas estas bases debemos tener presente que el limite que se impone a la declaración de la víctima – testigo tiene hoy un notable desarrollo argumental y el derecho procesal penal no puede ser ajeno a ello.

Las experiencias recabadas en los delitos de índole sexual, en los delitos de lesa humanidad, como así también en los padecidos por menores de edad, han permitido el desarrollo aludido y entender que por sobre el interés en interrogar y averiguar qué sabe el testigo, está la condición de víctima que el mismo tuvo y que es obligación e interés del Estado en que esta condición no afecte aún mas su condición de vulnerabilidad ya padecida ante la comisión del delito.

Así se reseña en el fallo: "6°) Que los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la víctima."

El dinamismo propio del derecho procesal lleva en las recientes adecuaciones normativas a tomar en el derecho interno disposiciones de este tipo regulando en los procedimientos estas normas, así recientemente la Cámara Nacional de Casación Penal lo ha hecho en la Acordada 1/12 de fecha 28 de febrero de 2.012 en la Regla Quinta en la que se dispone: "Se recomienda a los jueces que deban resolver sobre la comparecencia a audiencia oral y pública de víctimas – testigos, sus familiares o testigos menores de edad, que tengan en cuenta los casos en que su presencia pueda poner en peligro su integridad personal, su salud mental o afectar seriamente sus emociones, o ser posibles de intimidación o represalias, especialmente en los juicios que involucran agentes del Estado, organizaciones criminales complejas, crímenes aberrantes, crímenes contra la humanidad, abusos sexuales, o hechos humillantes, a fin de evitar su innecesaria o reiterada exposición y revictimización, privilegiando el resguardo de su seguridad personal."

Importante es también la Acordada n° 24.023 del 06 de febrero de 2012 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la que se resolvió: ADHERIR a las "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en condiciones de Vulnerabilidad", aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana que, como anexo, forma parte integrante del presente Acuerdo, las cuales deberán ser observadas por los Magistrados, Funcionarios y demás operadores del Poder Judicial de la Provincia de Mendoza, en todo cuanto resulte procedente y en los asuntos que así lo requieran.

Esta adecuación de los Órganos Judiciales a estos estándares de tratamiento -rescatando el trato digno y humano a quienes padecen consecuencias del delito o son la parte más vulnerable de la relación procesal -, son consecuencia de una maduración en el proceso penal argentino, queda el desafío en los operadores de su efectiva aplicación.

Fernando Gastón Peñaloza. (abogado)
Profesor Adjunto de Derecho Procesal Penal.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad de Mendoza
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